Una solución excepcional para una situación excepcional. Un informe firmado por María Emilia Casas, presidenta del Tribunal Constitucional entre 2004 y 2011, plantea una reforma legislativa en España para convertir en trabajadores fijos «a extinguir» a los empleados públicos que han sufrido el abuso de la contratación temporal, una situación que afecta a más de 800.000 personas en todo el país. El dictamen propone la creación de una nueva categoría, la de «personal estabilizado» con carácter indefinido, para cumplir la directiva comunitaria 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que instan a los estados miembros a prevenir y sancionar, con medidas efectivas y disuasorias, el uso indebido de los contratos temporales sucesivos.

El informe, encargado por asociaciones estatales de empleados públicos al estudio jurídico Ejaso, en el que ahora ejerce Casas, defiende que se trata de una vía «apropiada y constitucional» para resolver un mal endémico en la administración pública española y dar estabilidad mediante la continuidad en sus puestos, hasta la jubilación, al colectivo afectado. Aboga, además, por acometer esta reforma «con urgencia» ante la «infracción flagrante» y continuada del derecho europeo y la ausencia en el ordenamiento jurídico español de medidas «eficaces y efectivas» para sancionar el abuso de la temporalidad. Ni la organización de los escasos procesos selectivos para proveer de forma definitiva las plazas ocupadas temporalmente; ni la transformación de los trabajadores en «indefinidos no fijos», ni las indemnizaciones equivalentes a las de un despido improcedente se erigen, a juicio de la también catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid (UCM), en acciones adecuadas y suficientes para poner coto a esta situación y castigar a las administraciones públicas por los reiterados incumplimientos.

Casas niega, además, en su dictamen que la solución propuesta vulnere los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Recuerda que, a excepción de determinados casos, los interinos se han sometido a pruebas de acceso bajo estos parámetros y que el Constitucional ya ha ratificado la validez del reconocimiento de los servicios prestados y la antigüedad como mérito único en la fase de concurso para favorecer la consolidación del personal no permanente (contratados o interinos). Y es que el tiempo efectivo de servicios «puede reflejar la aptitud o la capacidad del aspirante para desarrollar las funciones públicas», recalca un dictamen que precisa, no obstante, que esta posibilidad «no es ilimitada» ni un «título de legitimación exclusiva».

La autora del informe alude también a la jurisprudencia del Constitucional para explicar que, «en determinados casos», la diferencia de trato puede considerarse como «razonable, proporcionada y no arbitraria», siempre que «se demuestre como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima». Para Casas, en este caso la situación de excepcionalidad estriba en la obligación del Estado español de cumplir la normativa europea y las sentencias del tribunal de Luxemburgo. «La forma más simple de que España adapte su legislación en materia de empleo público a la directiva 1999/70/CE es incorporando la regla de transformación de contratos temporales abusivos en indefinidos», recoge el dictamen, que subraya que el derecho de la Unión Europea no prescribe «en modo alguno» la conversión en funcionario, sino que «deja abierta la posibilidad a la creación de figuras laborales dotadas de verdadera estabilidad».

La figura del trabajador «fijo a extinguir» aparece recogida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021, en una disposición sobre la integración del personal de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales o fundaciones del sector público, por lo que, en opinión de la presidenta emérita del Tribunal Constitucional, tiene «apoyo normativo» sobre el que sustentarse. La propuesta de Casas también plantea, de cara al futuro, la adopción de esta medida o de otras alternativas, como la imposición de indemnizaciones realmente disuasorias para las administraciones que incurran en un abuso de contratación temporal sucesiva.

La catedrática señala que, para el Tribunal de Luxemburgo, no es necesario que exista una obligación general, derivada de la directiva europea, de transformar los contratos temporales abusivos en indefinidos. Sin embargo, «esto no quiere decir en modo alguno que sea una medida descartable. Simplemente, no es la única posibilidad», afirma la autora del informe, que añade que, si no se aplica, tiene que haber una medida «igualmente efectiva» para disuadir a las administraciones públicas de mantener estas prácticas.

Tres vías insuficientes

A lo largo de un documento de 55 páginas, Casas expone «el fracaso» de los legisladores españoles a la hora de trasponer la directiva comunitaria 1999/70/CE al ordenamiento jurídico nacional. En concreto, de las cláusulas 4 y 5 del acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, que hacen referencia a la «igualdad de trato y no discriminación» de los empleados temporales frente a los fijos y a la necesidad de establecer medidas para prevenir y sancionar el uso abusivo de estos contratos de duración determinada. El dictamen habla de un «incumplimiento generalizado» de estos preceptos que ha llevado a una «normalidad patológica» que se ha hecho resistente en la administración pública. La catedrática resalta que se ha «desnaturalizado por completo» la designación temporal de empleados públicos, «encubriendo relaciones de carácter indefinido». Un escenario que ha sumido a los profesionales en una permanente incertidumbre, «pendientes siempre de renovación», lo que, a su vez, ha incidido en su estabilidad personal y en el desempeño de su actividad laboral.

El informe remarca que la normativa de función pública en España no prevé ninguna consecuencia para el abuso de la temporalidad, ni para los contratados a través del Estatuto de los Trabajadores, ni para los interinos ni para los eventuales y que ha faltado «voluntad política» para materializar la directiva comunitaria mediante «soluciones técnicas adecuadas». Tres han sido las vías utilizadas hasta la fecha para tratar de atajar el problema. La primera ha sido la organización de procesos selectivos. Sin embargo, tal y como expuso la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020, los plazos de convocatoria (cada tres años, como máximo) no se han respetado y los procesos han sido poco frecuentes, sobre todo a raíz de la crisis económica de 2008 y la congelación de la tasa de reposición de efectivos, por lo que se ha creado una gran bolsa de empleo temporal. Casas recalca, además, que en las ofertas de libre concurrencia no se tiene en cuenta el abuso de temporalidad y que solo serían conformes a derecho, bajo este prisma, los procesos restringidos, para quienes hubieran sufrido esta situación, o generales pero con preferencias para el colectivo afectado.

La mencionada resolución del TJUE entierra también la figura del «indefinido no fijo», una creación jurisprudencial española para tratar de resolver el problema enquistado. «Es una falsa estabilidad. Fue una vía de remedio, pero no tiene recorrido», sostiene la expresidenta del Constitucional, que apunta que los contratos de los trabajadores a los que se les ha reconocido esa categoría siguen conservando el carácter de duración determinada, con la provisión definitiva sometida a la celebración de una prueba selectiva.

La tercera fórmula es la indemnización, que tiene que ser efectiva y disuasoria. Para evaluar el coste que esta vía supondría para las arcas públicas españolas, el dictamen hace una simulación con el caso de la sentencia de marzo de 2020 y calcula en 41.793,51 euros la cantidad que habría de recibir el trabajador en el supuesto de que se le otorgara una indemnización equivalente a la del despido improcedente, de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Aceptando esa cifra y una tasa de temporalidad en el servicio madrileño de salud (donde ejercía el empleado) del 20%, el coste total solo para esa administración sería de 417.935 euros, «una cantidad inasumible» y a la que habría que sumar la convocatoria de un proceso selectivo «de dimensiones desconocidas». Por todo ello, entiende que tampoco la indemnización «es la medida más oportuna».

El dictamen aboga en cualquier caso, por explorar esta vía de cara a un futuro, pero a través de fórmulas como la recogida en un procedimiento judicial en Italia, que podría servir «de inspiración» para España y que contemplaba no solo un baremo basado en la antigüedad del empleado, sino también una estimación de «lo que dejó de hacer mientras duró el abuso».

Casas apuesta por la vía legislativa frente a la resolución judicial del conflicto, máxime teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TJUE ha dado lugar a «decisiones distintas de los órganos judiciales internos, cuando no contradictorias». Incluso el Tribunal Supremo «ha bendecido» en algunas de sus resoluciones el incumplimiento de la cláusula 5 del acuerdo marco europeo sobre contratos de trabajo de duración determinada, ha apostillado la catedrática de la UCM, que también recuerda en su dictamen que la Comisión Europea mantiene abierto un procedimiento de infracción contra el Gobierno de España por los incumplimientos en esta materia.»